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黄锫:行政执法中责令改正的法理特质与行为结构研究
管理员 发布时间:2019-07-01 22:40  点击:841


 【摘要】 行政执法中的责令改正行为是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的意思表示。这一法理特质决定了责令改正与其他型式化行政行为的本质区别。依据责令改正的意思表示内容,可以区分为责令停止违法行为与责令恢复原状两个阶段,每个阶段根据其所针对的行政违法行为不同又可进一步区分为多种类型。基于责令改正的这种法理特质进行判断,责令停产停业在不同情形下既有可能属于行政处罚,?#37096;?#33021;属于责令改正。责令赔偿既有可能属于责令改正,?#37096;?#33021;属于行政裁决。无论是责令拆除已建或在建的违法建筑设施,都应属于责令改正。

   【中文关键词】 责令改正;责令停止违法;责令恢复原状;责令停产停?#25285;?#36131;令赔偿;责令拆除建筑;第一性法律义务

   

   一、问题的提出

   

   责令改正是行政执法过程中最常见的执法方式之一。然而学界迄今没?#34892;?#25104;对责令改正理论基础的共识,甚至对于责令改正行为是否属于“型式化”的行政行为[1]也仍然存在着争议。这种理论研究的现状导致了我国法律法规中对于责令改正的规定十分混乱,[2]立法词汇在不同法律文件中往往词不达意、任意选用,常出现用不同词汇表达同一种行政行为,或者用同一词汇表达不同种行政行为的混乱局面。这种立法现状反过?#20174;?#23548;致学者们对责令改正行为的理解紊乱,相关理论研究陷入成文法繁杂的立法词汇中不能自拔,陷入理论?#31508;?#19982;立法混乱两者互为因果的恶性循环。

   疏解这一问题的前提在于理清责令改正行为在法理上的本质特征。本文首先?#27835;?#36131;令改正行为的法理特质,在此过程中将责令改正行为与行政处罚行为及行政强制行为进行法理特质上的?#21592;齲?#20174;而凸显责令改正行为本身的独特性。其次对责令改正意思表示的内部行为结构进行剖析,探索责令改正可能包含的下属行为概念。最后将依据这些?#27835;?#32467;论?#25945;?#20960;类常见特殊责令行为的法律性质,理清因相关法律规?#35835;?#27861;词汇混乱所导致的法律性质判断的混乱,以展现本项研究对行政执法?#23548;?#30340;指?#23478;?#20041;。

   

   二、责令改正的法理特质

   

   目前学界对于责令改正行为的法律性质认识并不统一,归纳而言包括行政处罚说[3]、行政命令说[4]、独立行为说[5]、混合行为说[6]等种类。在这些前期研究的基础上,本文先探索责令改正行为在法理上的本质特征,再从其法理特质出发划定与其他?#30740;?#24335;化行政行为之间的界限。笔者将责令改正行为的一般法理特质归纳为:责令改正是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性行政法律义务的一种意思表示。具体可以从以下两个方面论述:

   第一,责令改正的行为内容是行政执法者要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务。

   就法理而言,第一性法律义务[7]是由成文法律规范直?#30001;?#23450;的社会主体的非自由状态,这种非自由状态是人类社会秩序得以形成与维系的根本条件,而社会秩序则是人类得?#28304;?#22312;与?#26377;?#30340;前提。?#25191;?#20027;权国家一般都是通过成文立法的方式设定社会主体的第一性法律义务,从而建构维系社会存续的理想法秩序。由此,行政违法者所实施的行政违法行为,其法理实质是行政违法者没?#26032;?#34892;法律规范所设定的第一性法律义务,进而破坏了由第一性法律义务所旨在构建的理想法秩序的行为。行政违法行为所导致的理想法秩序的破坏随即会引发两?#27835;?#31995;社会秩序的需求:恢复需求与威慑需求。恢复需求是指恢复到理想法秩序所要求的原本秩序状态中,修补被行政违法行为所?#40644;?#30340;秩序边界。而威慑需求则是指?#20113;?#22351;理想法秩序的行政违法者实施惩罚,威慑行政违法者或其他潜在的行政违法者不敢、不愿或不能再实施行政违法行为。

   在行政执法领域中,满足前?#20013;?#27714;的执法行为主要是责令改正,满足后?#20013;?#27714;的执法行为主要是行政处罚。?#24067;?#36131;令改正的法理特质是通过要求行政违法者履行法律规范所设定的第一性法律义务,来恢复理想法秩序所要求的社会主体的非自由状态,其制度面向是朝后的,用?#26376;?#36275;理想法秩序?#40644;?#22351;后所产生的恢复需求。而行政处罚的法理特质则是要求行政违法者承担第二性法律义务(法律责任),通过惩罚使其产生切肤之痛,从而实现法律规范的威慑功能,防止其再次违反法律规范所设定的第一性法律义务,并且?#20113;?#20182;潜在的行政违法者产生警告效应,向其展示怠于履行第一性法律义务所产生的真实不利后果,刷出国家强制力的存在感,其制度面向是朝前的,用?#26376;?#36275;理想法秩序?#40644;?#22351;后所产生的威慑需求。

   可见,责令改正行为所针对的是行政违法者的第一性法律义务,其内容在于要求行政违法者履行第一性法律义务,行政处罚行为所针对的是行政违法者的第二性法律义务(法律责任),其内容在于要求行政违法者履行第二性法律义务。这是责令改正与行政处罚两种行政执法行为之间在法理特质上的核心区别。

   第二,责令改正的表?#20013;?#24335;是行政执法者对社会主体第一性法律义务进行具体化的意思表示。

   主权国家通过法律规范所设定的是抽象化的法律义务,这种抽象化的法律义务并非针?#38405;?#20010;特定个体,而是针对不特定社会主体设定的能反复?#35270;?#30340;法律义务。抽象化的法律义务对于守法者而言仅是行为的指引,守法者会自觉将其转化为自身行为的规则。但是面对行政违法者,抽象化的法律义务会面临徒法不足以自行的困?#24120;?#27814;为“纸面上的规则”。[8]当行政违法者不履行法律规范所设定的第一性法律义务——?#24067;词?#26045;了行政违法行为——?#20445;?#38656;要一种力量能够将纸面上的抽象法律义务转化为针对特定行政违法者的具体要求,从而才能产生?#23548;?#30340;法律规范效力,恢复理想的法秩序状态。

   责令改正就是行政执法者实施的这样一种具体行政行为,它通过具体化法律规范所设定的第一性法律义务,使抽象意义上社会主体的非自由状态转化为具体形态上社会主体的非自由状态,从而使纸面上的成文法向尤金·埃利希(Eugen Ehrlich)所谓的“活法”(living law)转变具有了可能性。

   不过,?#35789;?#22312;行政执法者通过责令改正行为具体化行政违法者的第一性法律义务之后,也并不代表“活法”已经实现。因为责令改正行为本质上是一种“意思行政行为?#20445;琜9]即只要行政执法者作出责令行政违法者恢复理想法秩序的意思表示(如向行政违法者出具《违法行为责令改正通知书》),那么该行政执法行为就已经产生法律效力,其意思表示所确定的义务就是行政违法者依据法律规范规定本应履行的第一性法律义务。

   就法理而言,一旦行政执法者做出责令改正的意思表示并产生法律效力后,行政违法者应当主动履行该意思表示所要求的内容,?#24067;?#34892;政违法者应当主动履行其原本就应履行的第一性法律义务,从而恢复理想法秩序状态。然而,行政执法者做出责令改正的意思表示后,行政违法者完全有可能拒绝主动履行其中所要求的第一性法律义务,此时?#25176;?#35201;通过“实力行政行为”?#31185;?#34892;政违法者履行该义务。此处的实力行政行为指的就是行政强制执行,当意思行政行为所具体化的法律义务没有得到行政违法者的主动履行?#20445;?#34892;政强制执行就可以通过其强制力确保法律义务的切实实现。

   由此可见,责令改正行为与行政强制执行行为之间关键的法理特质区别在于前者仅是行政执法者的一种意思表示,行政执法者在实施该意思表示时并没有与行政违法者之间产生物理性的链接,而是通过认知观念的传递与行政违法者的主动接受?#35789;?#29616;意思表示所主张的义务内容。行政强制执行则是行政执法者通过与行政违法者或其它执行对象物的物理性干涉?#35789;?#29616;意思行政行为所意欲的义务内容。

   虽然在行政强制执行过程中,行政执法者也会存在意思表示的行为,如在实施行政强制执行时依据《行政强制法》的程序要求出具行政强制执行决定书。但是这种意思表示与责令改正此类意思行政行为中的意思表示具有根本上的法理差异,这种差异主要表现在前者并不能独立存在并发生法律效力,而是必须与之后的物理性强制行为相结合才能构成生效的行政行为。同理,行政执法者在执法过程中实施的诸如查封、扣押等行政强制措施中的意思表示也不能独立存在,必须与之后的物理性强制行为相结合才能成立。因此意思表示是否可以独立产生法律效力这一点同样是行政执法过程中责令改正行为与行政强制措施行为之间在法理特质上的关键区别。

   简言之,行政执法中责令改正与行政强制(包括行政强制措施和行政强制执行)之间的关键法理特质区别在于前者是一个独立产生法律效力的意思表示,而后者中的意思表示必须与物理性的强制行为相结合才能产生法律效力。

   综上,我们就可以理解责令改正的一般法理特质是行政执法者针对行政违法者做出的一种意思表示,它通过具体化法律规范中对社会主体设定的、抽象的第一性法律义务,要求行政违法者?#23548;?#23653;行该法律义务,其目的在于恢复?#40644;?#22351;的理想法秩序。

   

   三、责令改正的意思表示内部结构

   

   明确了责令改正的一般法理特质是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的一种意思表示之后,还应对这种意思表示的内部结构深入?#27835;觶员?#20026;进一步辨明一些特殊形态责令行为的法理特质奠定基础。

   由于行政执法中的责令改正所针对的是行政违法行为,责令改正的意思表示内容对应于不同类型的行政违法行为会呈现不同的形态。因此?#27835;?#36131;令改正意思表示内部结构的基本思路是先分解行政违法行为的内部基本结构,然后再研究其对应的责令改正形态。依据这一?#27835;?#24605;?#32602;?#25105;们可以将行政执法中责令改正的意思表示内部结构及其对应的行政违法形态勾勒出以下图示:

   从以上图?#31350;?#20197;看出,行政违法行为一般由行为模式与后果状态两部分组成,且这两个组成部分还可以进一步区分,具体而言:

   第一,行政违法行为的行为模式。行政违法行为的行为模式是行政违法者破坏理想法秩序的行为方式,其内容与理想法秩序所设定的行政违法者的第一性法律义务刚好相反,可以区分为作为违法与不作为违法两?#20013;?#24577;。

   作为形态的行政违法行为是违法者通过积极的作为行为,违反了理想法秩序中禁止性法律规范[10]所要求的不作为义务。此类作为形态的行政违法行为可以进一步区分为“完成时态违法”与“进行时态违法”两种类型:前者指行政违法行为的实施状态已经结束,不具有可终止性;后者指行政违法行为的实施状态正在进行中,具有可终止性。如损毁大气污染物排放自动监测设备的违法行为就属于完成时态的行政违法行为,而企业?#20013;?#36827;行超标排污的违法行为就属于进行时态的行政违法行为。两者都是行政违法者以作为的形态违反了法律规范所设定的第一性法律义务,只不过前者的违法行为是在行为结束后成立,不存?#20013;?#23454;施的状态,而后者的违法行为则是可以一直?#20013;?#23454;施。

   不作为形态的行政违法行为是行政违法者通过消极的不作为行为,违反了法律规范中所要求的积极作为义务。不作为形态的行政违法行为是一种消极的不实施行为状态,无法区?#27835;?#27861;的“完成时态”与“进行时态?#20445;?#37117;应属于进行时态的违法行为。如重点排污单位不公开环境信息的违法行为就属于不作为形态的违法,此类行政违法行为不存在所谓完成时态,只要行政违法者不公开环境信息,其违法状态就一直?#20013;?/p>

   此外,在不作为形态的行政违法行为中还存在一种特殊的混合形态,即对于需要经过行政许可才能作为的第一性法律义务,行政违法者在没有获取行政许可的情形下违背第一性法律义务的要求实施了作为,此时未申请行政许可的不作为形态与之后的作为形态混合共同构成行政违法行为。如未取?#38376;?#27745;许可证排放污染物的违法行为,就是由未申请排污许可证的不作为形态与排放污染物的作为形态混合共同构成。由于这种情形是因行政违法者没?#26032;?#34892;申请行政许可的义务而导致了法律的负面评价,所以将其归入不作为形态的行政违法行为。

   第二,行政违法行为的后果状态。后果状态是行政违法者实施行政违法行为所导致的危害结果形态。就法理而言,只要行政违法者实施行政违法行为,不履行法律规范所设定的第一性法律义务,就必然会破坏法律规范所确立的理想法秩序,这种抽象意义上的危害后果是所?#34892;?#25919;违法行为实施后必然产生的共同结果。换言之,理想法秩序的破坏是行政违法行为的一般结果,任何行政违法行为的违法性都直接来?#20174;?#23545;理想法秩序的破坏。

   同?#20445;云?#22351;结果是否具?#24418;?#29702;可视形态的标准,行政违法行为对理想法秩序的破坏可以区分为虚体危害后果与实体危害后果两种情形:虚体危害后果意指行政违法行为虽然未产生物理可视形态的破?#25285;?#20294;是行政违法者所实施的行为违背了法律规范所确立的行为规则,实质上是对主权国家立法意志的悖逆,其产生的示范效应可能会导致出现主权国家立法意志对社会主体行为影响力削弱的危险。正是在这一意义上,有学者将行为所产生的?#25300;?#38505;”作为构成行政违法行为的必备要件。[11]如机动车生产企业未按照规定向社会公布其生产机动车车型的排放检验信息的行政违法行为,虽然并没?#32961;?#29983;物理可视形态危害后果,但是这一行为所产生的示范效应可能会引发更多类似行为,导致主权国家确立理想法秩序的立法意志对社会主体行为的影响力削弱的危险;实体危害后果意指行政违法行为实施后造成的物理可视形态的危害后果,典型如生产企业违法生产的国家明令禁止的农药。实体危害后果并非行政违法行为的必备构成要件,事实上许多行政违法行为?#27982;?#26377;实体危害后果的存在,产生的主要是上述以?#25300;?#38505;”状态呈现的虚体危害后果。

   依据以上行政违法行为的构成,就可以深入?#27835;?#34892;政执法中责令改正意思表示的内部结构。具体而言,责令改正中可以区分出责令不作为与责令作为两种意思表示类型,分别对应作为形态违法与不作为形态违法。并且这两种意思表示类型中?#21450;?#21547;责令行政违法者停止违法行为与责令行政违法者恢复原状两层意思含义:

   第一,责令停止违法行为。责令停止违法行为是责令改正意思表示中的第一层含义,这一层意思含义的主要目的在于防止破坏理想法秩序的状态?#20013;?#23384;在,阻止危害后果的继续产生与扩大。这一层意思含义在责令作为与责令不作为两种意思表示类型中的表?#20013;?#24335;?#26434;胁?#21516;:就责令不作为而言,这一层意思含义的表?#20013;?#24335;是行政执法者要求行政违法者停止积极作为的违法行为。不过,并非针对任何作为形态的行政违法行为都?#35270;?#36825;一层意思含义,特别是对于完成时态的作为违法而言,由于行政违法者在完成时态作为违法中已经结束了行政违法行为的实施,所以行政执法者要求行政违法者停止违法行为已经没有?#23548;?#24847;义,也就没有必要在责令改正的意思表示中包含责令停止违法行为的意思含义。如对于已经被损毁的大气污染物排放自动监测设备就无所谓责令停止违法行为,而只能是责令行政违法者恢复原状,即修?#21019;?#27668;污染物排放自动监测设备。然而对于进行时态的作为违法而言,行政执法者表达出责令行政违法者停止违法行为的意思含义就具有可行性与必要性,是责令恢复理想法秩序的前提。如对于正在违法排污的企?#25285;?#34892;政执法者就应首先责令行政违法者停止违法排污行为,然后再责令其恢复原状(清理违法排除的污染物)。

   就责令作为而言,这一意思含义的表?#20013;?#24335;则?#26434;胁?#21516;,因为责令作为所针对的行政违法行为是消极不作为,所以“停止”应当从其反面意义进行理解,?#24067;?#34892;政违法者积极实施第一性法律义务中所要求的作为义务就是停止违法行为,此时“作为即停止”。如行政执法者责令企业依法公开环境信息,企业如果随之公开了相关的环境信息,就属于“停止”之前的不作为违法行为。

   其二,责令恢复原状。责令恢复原状是责令改正意思表示中的第二层含义,这一层意思含义的主要目的在于消除行政违法行为所产生的危害后果,从而使社会秩序还原到理想法秩序所要求的秩序状态中。如上所述,无论是作为形态的违法抑或不作为形态的违法行为,它们破坏理想法秩序的危害结果形态?#21450;?#25324;虚体危害后果与实体危害后果两种类型,而无论是责令作为的意思表示抑或责令不作为的意思表示,其目的都是希望能够消除这两类危害后果并恢复到理想法秩序状态中。但是,虚体危害后果是无所谓恢复的,因为秩序?#40644;?#22351;的本身是已经发生的不可逆事?#25285;?#26102;间维度的?#30001;?#26159;单向不可倒转,已经发生过的行为(无论是作为抑或不作为)作为既成事实是不可消灭的。如在建设项?#35838;?#20381;法进行环境影响评价就开工建设的违法行为中,只要建设单位着?#36136;?#26045;了建设行为,那么法律规范构建的理想环境法秩序?#40644;?#22351;的事实就已?#20984;?#23384;在,这?#20013;?#20307;危害后果是无法消除的,也就没有恢复原状的可能性。在这一意义上,虚体危害后果都属于不可还原形态的危害后果,这也就意味着行政执法者作出的责令恢复原状的意思表示并非针?#28304;?#31867;虚体的危害后果。

   实体危害后果则属于可还原形态的危害后果,责令恢复原状的意思表示也只能是针对实体危害后果实施。不过依据实体危害后果的具体表?#20013;?#24335;不同,责令恢复原状的意思表?#20928;?#23384;在责令消除后果和责令赔偿损失两种可能性。前者主要是针对诸如违法生产国家明令禁止的农药等具?#24418;?#29702;形态危害后果的违法行为而言,行政执法者可以通过要求行政违法者销毁违禁农药从而消除违法行为的危害后果,恢复到理想法秩序状态中。后者主要是针对诸如出具虚假的机动车排放检验报告等不存在物理形态危害后果的违法行为而言,由于不存在可以消除的实体物,理论上说行政执法者只能责令行政违法者赔偿违法行为所造成的损失,通过经?#38376;?#20607;?#30784;?#22635;补”违法行为所造成的秩序损害,从而近似的恢复到理想法秩序状态中。

   责令停止违法行为与责令恢复原状两层意思含义相结合构成了完整的责令改正意思表示内容,通常而言责令改正行为应当同时包含这两层意思含义。不过需要注意,特殊情况下,这两层意思表示的内容可?#33489;?#21035;构成独立的责令改正行为。这主要是针对可以补正的行政违法行为,如对于未依法进行环境影响评价即开始建设的违法建设行为,行政执法者就可以先责令停止违法建设行为,要求违法建设者停止建设、补办环境影响评价?#20013;?#27492;时责令停止违法建设的行为就属于仅包含了上述第一层意思含义的责令改正行为,可以独立存在。同样,如果行政违法者无法补办相关的环境影响评价?#20013;?#37027;么行政执法者作出责令拆除违法建筑的决定,该行为就仅包含了上述第二层意思含义的责令改正行为,也能够独立存在。

   

   四、特殊责令行为的法律性质判断

   

   在以上对责令改正的一般法理特质和内部行为结构剖析的基础上,我们可?#21592;?#26126;行政执法?#23548;行?#22810;特殊责令行为的法律性质。

   (一)“责令停产停业”的法律性质

   “责令停产停业”行为通常被认为是典型的行政处罚,但是依据上文对责令改正法理特质的?#27835;?#21487;?#33489;?#29616;,在行政执法中的责令停产停业并非必然是行政处罚。如《环境保护法》第60条:“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制?#21103;?#25490;放污染物的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节?#29616;?#30340;,报经?#20449;?#20934;权的人民政府批准,责令停业、关闭。”该法条中规定的行政违法行为是生产主体实施的违法排污行为(包括超标排放与超总量控制?#21103;?#25490;放两种类型),属于典型的作为违法。行政执法者依据该法条的授权对违法的生产主体作出的处理决定中包括了责令停产整治与责令停业关闭两种类型,这两种行政行为的法律性质并不一致。

   “责令停业、关闭”行为的法律性质应属行政处罚,因为该行为所影响的主要是生产主体的生产经营活动,而并非其违法排污行为。生产主体停业关闭意味着丧失?#24605;?#32493;获取收益的可能性,其损失是未来长时期内的经济收入,通常会超出其违法排污行为所造成的损失,因此是?#20113;?#36829;法排污行为的额外惩罚。这一责令行为的主要目的也并非在于恢复理想法秩序状态,而是为了通过对违法排污的生产主体进行惩罚?#35789;?#29616;威慑的目的,防止违法排污的行为再次发生,这符合行政处罚行为的法理特质。

   但是就“责令限制生产、停产整治”行为而言,其法理性质就并非如有学者所认为的属于属于行政处罚。[12]因为行政执法者作出的这一意思表示,其内容是要求实施超标排放或超总量控制?#21103;?#25490;放的生产主体停止排放行为,并消除违法排放行为所造成的损害。环境行政法律规范中要求生产主体排放污染物应当符合法定的排放标准,同时也要符?#29616;?#28857;污染物排放总量控制?#21103;輳?#36825;事实上就是对排放污染物的生产主体所设定的第一性法律义务。当生产主体不履行此类第一性法律义务?#20445;?#34892;政执法者作出责令限制生产、停产整治的行为就是要求其履行原本应当承担的合法排污义务,并非是对违法排污的生产主体实施的惩罚。因而此处的责令限制生产、停产整治行为应该属于责令改正行为。

   可见,责令停产停业行为的法律性质不能仅从名称判断,而是应该依据其在具体法律规范体系中的?#24674;茫?#20174;其法理特质角度予以判断。如果其法理特质是对行政违法者实施的惩罚,目的是为了威慑行政违法者,那么就应属于行政处罚。但是如果其法理特质仅是为了要求行政违法者履行本应承担的第一性法律义务,促使理想法秩序的恢复,那么就应属于责令改正行为。[13]

   (二)“责令赔偿损失”的法律性质

   进一步对上述《环境保护法》第60条进行思考,结合责令改正意思表示内部结构的?#27835;觶?#25105;们可?#33489;?#29616;法条遗漏了责令改正行为的一部分内容,即责令赔偿损失。

   详言之,由于责令改正行为包含了责令停止违法行为和责令恢复原状两个阶段,行政执法者责令限制生产、停产整治的行为也就可以区分为两个阶段:第一阶段是行政执法者责令生产主体停止违法排污的行为,对应于法条中所表述的“限制生产、停产”一词;第二阶段是行政执法者责令生产主体恢复原状,对应于法条中所表述的“整治”一词。但是如果生产主体违法排污行为所造成的危害后果无法通过“整治”消除怎么办?依据上文责令改正意思表示的内部结构?#39057;跡?#27492;时行政执法者就应当要求生产主体通过经?#38376;?#20607;的方式来近似恢复理想法秩序。这种责令赔偿损失的行政行为是要求行政违法者通过经?#38376;?#20607;的方式恢复理想法秩序,“填补”因违法行为所导致的损失,并没有对行政违法者施加额外的惩罚,因此不符合行政处罚的法理特质,仍属于责令改正行为。如《海洋环境保护法》(2016年修订生效)第89条第2款规定,对于破坏海洋环境给国家造成重大损失的,由海洋环境监管部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。这一规定?#23548;?#19978;就是责令破坏海洋环境的行政违法者通过经?#38376;?#20607;的方式恢复原状,属于责令改正行为的第二层意思含义。

   不过这种经?#38376;?#20607;是行政执法者责令行政违法者对国家损失进行的赔偿,属于责令私主体对公主体的经?#38376;?#20607;。在法律规范中还存在另一种情形,?#20174;?#34892;政执法者责令作为私主体的行政违法者?#20113;?#20182;私主体的损失进行经?#38376;?#20607;,同样也属于责令恢复原状的行为。如《矿产资源法》(2009年修正生效)第40条规定,对于超越批准的矿区?#27573;?#37319;矿的,矿业行政执法者有权责令违法越界采矿的企业赔偿损失。行政执法者的这种行为就属于责令实施违法行为的私主体赔偿其他私主体的损失,且法律性质就非本文所述的责令改正行为,而应该属于行政裁决行为。因为此时行政执法者要求越界采矿企业承担的赔偿义务属于该企业的第一性民事法律义务,而非第一性行政法律义务。责令赔偿行为是行政执法者以中间人身份介入民事纠纷中,其行为主要目的在于解决?#31508;?#20154;之间的民事争议,恢复理想的民事法律秩序,符合行政裁决的行为特征。[14]

   总之,行政执法者责令私主体对公主体进行赔偿的行为属于责令改正,但是责令私主体?#36816;?#20027;体进行赔偿的行为应属于行政裁决。

   (三)“责令拆除违法建筑设施”的法律性质

   责令拆除违法建筑的法律性质也存在?#21028;?#35201;澄清之处。事实上,作为责令限期拆除行为对象的违法建筑设施存在着两种类型:已建成的违法建筑设施和在建的违法建筑设施。对于已建成的违法建筑设施,行政执法者责令建设主体拆除应属于责令改正行为,而非行政处罚。

   因为建设主体依据法律规范的要求建设相关建筑设施本是其应尽的第一性法律义务,违法建成的建筑设施是行政违法者实施违法建设行为所造成的实体危害结果。此时行政执法者要求建设主体拆除违法建筑设施,相当于恢复到违法建筑设施建成之前的理想法秩序状态中,这并非对行政违法者实施的额外惩罚,而仅仅是要求其消除违法建设行为所造成的实体危害后果。如《水污染防治法》(2018年修正生效)第84条规定,违法在饮用水水源保护区设?#38376;?#27745;口的,行政执法者有权责令限期拆除。由于不得在饮用水水源保护区设?#38376;?#27745;口本是建设主体依法应尽的第一性法律义务,一旦建设主体违反该义务建成了排污口,那么责令其拆除就属于恢复到法律所要求的理想法秩序状态中,并没有对建设主体施加额外的惩罚,因此不属于行政处罚,而应属于责令改正。

   然而对于在建违法建设的情形则比较复杂。责令拆除在建违法建筑设施通常包含了两个阶段:其一是责令停止建设,其二是责令拆除已建成部分建筑设施。有学者的观点认为第一阶段中的责令停止建设的行为属于行政强制措施,[15]理由是它符合行政强制措施所具有的、制止违法行为继续实施的法律特性。这一观点是值得商榷的,因为它是从责令停止违法建筑设施建设的行为目的角度,而非从其法理特质角?#20154;?#20316;出的判断。如上文所述,行政强制措施与责令改正的关键法理特质区别在于前者的意思表示不能独立存在,必须与之后的物理性强制行为相结合才能生效。后者则本身就是一种意思表示,不需要与物理性强制行为结合就能产生法律效力。责令停止建设作为一种意思表示是可以独立存在的,当行政执法者作出责令建设主体停止违法建设的决定后,建设主体如果主动停止建设,那么责令停止建设的决定所确定的义务就已实现,否则行政执法者可以通过行政强制执行使其停止建设。可见,责令停止建设是不需要与之后的物理性强制行为结合,本身就可以独立存在发生法律效力,应?#31508;?#20110;责令改正行为。而责令建设主体拆除已建成的部分建筑设施与前述责令拆除已建成建设设施的法律性质一致,也属于责令改正的种类之一。

   由此,责令拆除在建违法建筑设施行为中所包含的责令停止建设和责令拆除已建成部分建筑两层意思表示,分别能够形成两个独立责令改正行为,都属于可以独立成立生效的意思表示,不需要与之后的物理性强制行为相结合就可?#33489;?#29983;法律效力。因而责令拆除在建违法建筑的行为在不同情形中都应该属于责令改正,而非行政强制措施。

   

   五、结语

   

   综上所述,在行政执法中,责令改正行为是行政执法者具体化行政违法者所应承担的第一性法律义务的意思表示,当行政违法者不主动履行这种意思表示所具体化的义务?#20445;?#38656;要通过行政强制执行行为予以实现。同时责令改正这种意思表?#31350;?#20197;区分为责令停止违法与责令恢复原状两阶段,这两个阶段可?#33489;?#21035;独立构成生效的责令改正行为,并且依据所针对的行政违法行为的构成不同而包含了多种内部类型。从责令改正的这一法理特质出发,我们可以认定它与其他种类的行政执法行为存在着本质上的不同,应?#31508;?#19982;行政处罚、行政强?#39057;?#34892;政行为并列的一种独立的、可型式化的行政执法行为。

   

   【注释】 〔作者黄锫,法学博士、经济学博士后,同济大学法学院副教授。上海200092〕

   *本文系国家社会科学基金一般项目“选择性行政执法的法律规制研究”(项目号17BFX175)的阶段性成果。

   [1]胡晓军:《论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础?#32602;?#25919;治与法律》2014年第3期。

   [2]程雨燕:《试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评〈环境行政处罚办法〉第12条?#32602;?#20013;国地质大学学报》(社会科学版)2012年第1期。

   [3]参见张尚鷟主编:《走出?#20984;?#30340;中国行政法学——中国行政法学综述与评价?#32602;?#20013;国政法大学出版社,1991年,第236页;程雨燕:《试论责令改正环境违法行为之制度归属——兼评〈环境行政处罚办法〉第12条?#32602;?#20013;国地质大学学报》(社会科学版)2012年第1期?#29615;?#20891;:《行政处罚法新论?#32602;?#20013;国检察出版社,2003年,第119页;?#26029;?#24029;:《“责令改正”的规范性研究?#32602;?#27827;北法学》2017年第8期。

   [4]参见胡建?#25285;骸?#34892;政法学》(第四版),法律出版社,2015年,第383页;杨生:《论“责令”性行政行为的性质及类属?#32602;?#34892;政法学研究》1997年第3期。

   [5]参见藤祥志:《“责令改正”的独立性原理?#25945;幀罚?#20844;法研究》(第?#24605;?,浙江大学出版社,2010年;李孝?#20572;骸?#36131;令改正的法律属性及其?#35270;謾罚?#27861;学》2005年第2期。

   [6]参见殷勇:《论责令改正行为的法律属性?#32602;?#27784;志先:《法官论文精选(二)?#32602;?#19978;海人民出版社,2006年;夏雨:《责令改正之行为性质研究?#32602;?#34892;政法学研究》2013年第3期。

   [7]第一性法律义务与第二性法律义务的区分?#20174;?#27861;理学界的新义务论,该理论将法律责任定义为第二性法律义务,认为它是由行为人因违反法律规范所设定的第一性法律义务所引发的第二性法律义务。参见张文显:《法哲学范畴研究?#32602;?#20013;国政法大学出版社,2001年,第122页。

   [8][美]马修·戴弗雷?#32602;骸?#27861;社会学讲义——学术脉络与理论体系?#32602;?#37101;星华等译,?#26412;?#22823;学出版社,2010年,第98页。

   [9]参见胡建?#25285;骸?#34892;政法学》(第四版),第189-190页。

   [10]参见魏治勋:《禁止性法律规范的概念?#32602;?#23665;东人民出版社,2008年,第39页。

   [11]熊樟林:《行政违法真的不需要危害结果吗??#32602;?#34892;政法学研究》2017年第3期。

   [12]参见涂永前:《环境行政处罚与环境行政命令的衔接——从〈环境保护法〉第60条切入?#32602;?#27861;学论坛》2015年第6期。

   [13]有学者从类似的视角?#27835;?#25351;出判断“责令停产停业”的法律性质应从判断生产者是否具有合法的生产经营资格、责令停止的经营?#27573;?#26159;否超出了违法?#27573;?#20197;及责令停止的违法行为是否?#29616;氐热?#20010;方面进行判断。参见曹?#25285;骸?#34892;政命令与行政处罚的性质界分?#32602;?#23398;术交流》2016年第2期。

   [14]胡建?#24608;?#21556;恩玉:《行政主体责令承担民事责任的法律属性?#32602;?#20013;国法学》2009年第1期。

   [15]王达:《违法建设行政处罚强制执行的理?#36816;?#32771;?#32602;?#20013;国房地产》2013年第9期。

   【期刊名称】《浙江学刊》【期刊年份】 2019年 【期号】2




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